編者按：按照全國人大及其常委會的工作計劃，民法典編纂工作按照“兩步走”的思路進行：第一步，編纂民法典總則編。《中華人民共和國民法總則》已由中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會第五次會議于2017年3月15日通過，自2017年10月1日起已經施行。第二步，編纂民法典各分編，合并為完整的民法典草案審議通過。2018年以來全國人大常委會已經就民法典各分編分別進行了審議，計劃于2020年將民法典各分編一并提請全國人民代表大會會議審議通過，從而形成統一的民法典。借助《民法典》編撰和施行，特別是目前物權編的編撰契機，對國有農用地使用權做出明確規定，對于在法律層面保護和有序利用國有農用地是重要時機。
一、國有農用地使用權目前不是法定物權
對農用地上所設立的用益物權，我國僅在法律里規定了土地承包經營權，但是土地承包經營權主要針對的是集體農用地，對國有農場、草場、林場等耕作使用的大片國有農用地（按照2017年4月28日《加快推進農墾國有土地使用權確權登記發證工作方案》，目前僅全國未確權登記發證的農墾國有土地就有3.8億畝），目前我國的法律規定甚少，僅有《土地管理法》第15條和《物權法》第134條進行了規定。按照《物權法》的規定，國有農場土地實行承包經營的，可以參照設立土地承包經營權。但很多國有農場并沒有實行承包經營，國有農場與農場職工之間是勞動關系，不是承包關系，國有農場對其使用的農用地享有什么權利？能不能轉讓？能不能抵押融資？目前沒有法律規定。
統一登記之前，國家雖然印發了兩個文件，即《國務院辦公廳轉發國土資源部、農業部〈關于依法保護國有農場土地合法權益意見〉的通知》（國辦發〔2001〕8號）和《國土資源部、農業部關于加強國有農場土地使用管理的意見》（國土資發〔2008〕202號），專門對國有農場土地管理作出了規定，但是這兩個文件也沒有明確國有農場的土地權利類型。雖然根據《土地登記辦法》第2條的規定，國有農用地使用權和集體農用地使用權都屬于土地登記的權利范疇，《國土資源部關于貫徹實施〈土地登記辦法〉進一步加強土地登記工作的通知》（國土資發〔2008〕70號）也再次要求“加強國有農場土地確權登記工作”。但是按照物權法定的原則，農用地使用權并不是嚴格意義上的法定物權。正是基于此原因，有人指出《土地登記辦法》“自行創設了農用地使用權，違反了物權法定原則”。實踐中，有的地方甚至以農用地使用權不是法定物權為由，不受理國有農場的登記申請。
由于國有農用地使用權不是法定的物權，不僅登記發證困難，而且導致國有農場土地被侵占的現象時有發生，也在某種程度上影響了農墾土地下一步的改革。
二、中共中央、國務院的有關文件明確了國有農用地使用權的權能
為了推進農墾土地資源資產化和資本化，創新農墾土地資產配置方式，2015年11月27日，中共中央、國務院《關于進一步推進農墾改革發展的意見》（以下簡稱《意見》）規定：“對農墾企業改革改制中涉及的國有劃撥建設用地和農用地，可按需要采取國有土地使用權出讓、租賃、作價出資（入股）和保留劃撥用地等方式處置。省級以上政府批準實行國有資產授權經營的國有獨資企業、國有獨資公司等農墾企業，其使用的原生產經營性國有劃撥建設用地和農用地，經批準可以采取作價出資（入股）、授權經營方式處置。”按照此規定，農墾企業的國有農用地，也可以跟國有建設用地一樣，按需要采取國有土地使用權出讓、租賃、作價出資（入股）和保留劃撥用地等方式處置，這樣明確和豐富了國有農用地的使用權的權能。
除此之外，《意見》還規定“有序開展農墾國有農用地使用權抵押、擔保試點”，賦予了農墾國有農用地使用權抵押的權能。
《國務院關于全民所有自然資源資產有償使用制度改革的指導意見》（國發〔2016〕82號）也明確規定：“明晰國有農用地使用權……通過有償方式取得的國有建設用地、農用地使用權，可以轉讓、出租、作價出資（入股）、擔保等。”該文件進一步明確了國有農用地使用制度改革的方向，進一步豐富和完善了國有農用地使用權的權能，為國有農用地使用權法定化做好了政策鋪墊。
三、實踐中的登記發證探索為國有農用地使用權法定化夯實了實踐基礎
農墾土地要資源資產化和資本化，必須權屬清楚，必須先登記發證。因此，《意見》要求“用3年左右時間，基本完成農墾國有土地使用權確權登記發證任務”。但是，2015年3月1日實施的《不動產登記暫行條例》對國有農用地使用權沒有進行規定。2016年1月1日頒布實施的《不動產登記暫行條例實施細則》（以下簡稱《細則》）第52條則有變通規定：“以承包經營以外的合法方式使用國有農用地的國有農場、林場、草場，以及使用國家所有的水域、灘涂等農用地進行農業生產，申請國有農用地的使用權登記的，參照本實施細則有關規定辦理……”通過在“國有農用地”和“使用權”之間加一個“的”字的方式來解決國有農場、林場、草場等的土地使用權登記發證的問題。但這也只是在實踐操作層面解決了問題，并沒有從法律上根本解決問題。
之后，國家的有關文件在規定國有農場土地登記發證時，都要求按照《細則》第52條的規定辦理。如國土資源部、財政部《農業部關于加快推進農墾國有土地使用權確權登記發證工作的通知》（國土資發[2016]156號）規定：“縣（市）不動產登記機構對權籍調查成果通過審核的國有農場使用的國有農用地、未利用地，要按照《不動產登記暫行條例實施細則》第52條辦理登記手續，登記為國有農用地的使用權。”再如，2016年12月31日國土資源部等八個部門頒布的《關于擴大國有土地有償使用范圍的意見》（國土資規〔2016〕20號）規定：“以承包經營以外的合法方式使用國有農用地的國有農場、草場以及使用國家所有的水域、灘涂等農用地進行農業生產，申請國有農用地使用權登記的，可按相關批準用地文件，根據權利取得方式的不同，明確處置方式，參照《不動產登記暫行條例實施細則》有關規定，分別辦理國有農用地劃撥、出讓、租賃、作價出資或者入股、授權經營使用權登記手續。”
總之，建議利用民法典物權編目前正在編纂的契機，將《意見》《細則》以及其他文件中關于國有農用地的使用權的規定上升為法律，明確對國有農用地使用權作出規定，以促進農墾土地的改革，保護和有序高效利用國有農用地。
作者：蔡衛華，自然資源部不動產登記中心（法律事務中心）處長、研究員。
責任編輯：經濟研究處
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